Você sabe quais são os principais ramos de estudo na área do Direito? Direito Penal, Direito Civil, Direto do Trabalho, Direito Constitucional etc? Sabe citar quantos? Será que dá para falar que algum é mais importante que outro? É uma resposta polêmica, mas explicarei neste artigo que dá sim para falar que um ramo é o mais importante.

Direito Constitucional como Sistema Operacional

Comparar o Direito Constitucional a um sistema, de forma que cada ramo é um sub-sistema, é uma visão bem difundida e aceita no meio (ver este artigo aqui). Sistema no sentido amplo, genérico, não no sentido computacional, como um software (programa de computador ou de dispositivo móvel). Isso posto, abaixo falo do contrário, de software mesmo.

Para quem não sabe, sistema operacional (SO) é um software especial que serve para controlar um equipamento. Ele também serve de base para outros softwares serem instalados sobre ele. Por exemplo, Android e iOS são SOs para dispositivos móveis, de forma que apps podem ser instalados sobre eles. Windows e Linux são SOs para computadores.

Assim, um software feito para rodar no SO Android, não rodará no Windows e vice-versa. Quando um software roda em determinado sistema operacional, dizemos que ele é compatível com o SO. Do contrário, que ele não é compatível com aquele SO.

O que é Direito Constitucional

Daqui a pouco retorno ao SO. No momento, é precisar dar um primeiro conhecimento, o qual consiste de uma definição:

Direito Constitucional é o ramo do direito público que estuda a Constituição Federal. 

É possível complementar duas explicações. A primeira é que um ramo do Direito pode ser de direito público e/ou de privado. Existem ramos que podem envolver os dois tipos. Direito público é aquele que envolve os entes políticos: União, estados, Distrito Federal e municípios. Direito privado é aquele que envolve dois particulares, por exemplo, duas pessoas, duas empresas ou uma pessoa e uma empresa que não representam a administração pública.

A segunda explicação é quanto ao sobrenome da Constituição: Federal. Muitas vezes o termo “Constituição” remete a Federal, mas na prática existe a Federal e a Estadual. A Federal é única e válida em todo Brasil. A Estadual é uma para cada estado membro da União e válida dentro daquele estado. Não existe Constituição Municipal, mas existe a Lei Orgânica Municipal (LOM) que é equivalente a uma Constituição municipal. Para mais definições, leia o post Dicionário Jurídico.

A Constituição Federal (CF) atual foi promulgada em 1988 e é a lei suprema do Estado. Sendo assim, ela representa a maior hierarquia de leis no ordenamento jurídico brasileiro. Nenhuma Lei pode contrair a CF, sob o risco de ser declarada inconstitucional e anulada.

Portanto, Direito Penal, Civil, Empresarial, Tributário etc, todos, precisam estar de acordo com as normas da CF/88.

Em outras palavras, se a CF/88 fosse um SO, seus sub-sistemas (ramos do Direito) devem ser compatíveis com ela. Indo além, se um SO fosse projetado com esse intuito, qualquer software-lei escrito para ele, teria como retorno as possíveis incompatibilidades constitucionais. No Direito, isso cham-se Controle de Constitucionalidade.

Pirâmide de Kelsen

Agora vamos usar um pouco de lógica com mais algumas definições:

• Direito Constitucional estuda a Constituição Federal.
• Constituição Federal é a lei suprema do Brasil, a de maior hierarquia.
• Uma lei é um conjunto de normas jurídicas.
• Uma norma jurídica é igual a princípios mais regras.

Dessa forma, concluiu-se mais um conhecimento:

As demais leis precisam ser compatíveis com a CF, ou seja, não podem afrontar seus princípios e regras.

Demais leis entendem-se por Leis complementares, Leis Ordinárias, Leis Delegadas, Decretos e outras espécies jurídicas. Todas elas são chamadas de infraconstitucionais, pois estão abaixo da CF.

Como representar visualmente esse conhecimento?

No Direito se representa com um desenho chamado Pirâmide de Kelsen. Esse desenho é feito usando um triângulo (uma simplificação da visão frontal de uma pirâmide) com a divisão de alguns andares. O andar mais alto é o de maior hierarquia. É lá que está a Constituição Federal, junto com Tratados Internacionais de Direitos Humanos (TIDH) que tenham sido aprovados no mesmo procedimento que Emendas Constitucionais. Esta última parte em azul é mais complexa de entender agora, por isso só irei citar aqui para não ficar incompleto, mas explicarei em detalhes mais para frente na série.

 

 

Teoria Pura do Direito

Até aqui tudo bem, parece simples, mas existem detalhes importantes. O primeiro deles é que Kelsen é conhecido por criar a Teoria Pura do Direito. Nesse trabalho, ele apresenta o postulado de neutralidade do Direito e, a partir disso, desdobra duas teorias: estática e dinâmica jurídica. A segunda supõe uma Norma Hipotética Fundamental (NHF), de maior hierarquia, que valida as que vem abaixo e assim sucessivamente. Dessa forma, é importante ter em mente os seguintes esclarecimentos:

• Kelsen não criou a Pirâmide de Kelsen em seu trabalho “Teoria Pura do Direito”. Seu trabalho permitiu que, anos depois, o conceito fosse criado e batizado com seu nome. Ela também é conhecida como teoria do escalonamento de normas.
• Kelsen coloca a NHF no topo da pirâmide, não a Constituição. Aqui no Brasil, assim como outros países, a Constituição está no topo, mas não é assim necessariamente em todos os lugares. O importante é pegar o conceito da teoria proposta por Kelsen e ver como ele é aplicado atualmente em diferentes ordenamentos jurídicos.
• O termo “Pura” da Teoria Pura do Direito quer dizer que ela deve ser estudada como uma ciência independente. Cuidado para não viajar na maionese com termos combinados e errados, como “norma pura do Direito”.

 

Qual veio antes: Direito Constitucional ou Direito Penal?

Pensando nas inquisições promovidas pela igreja em épocas medievais, em que o poder Divino era a justificativa para os governantes julgarem indivíduos e aplicarem penas, o Direito Penal foi o primeiro a nascer. Essa afirmação é lógica a partir do momento que a ideia dos Direitos Fundamentais, cuja garantia é uma das primeiras finalidades de uma Constituição, foi disseminada somente a partir de 1789 com a Revolução Francesa, de modo que muito tempo antes disso já existiam tribunais que aplicavam penas, como na Roma antiga, por exemplo.

Contudo, mesmo Direito Penal sendo mais antigo que Constitucional sob esse aspecto histórico, penso que pouco importa na prática. Atualmente e, no Brasil, é um ramo que também nasce na Constituição Federal de 1988 e possui legislação específica, o Código Penal e outras Leis, reconhecidas como infraconstitucionais, ou seja, que estão abaixo da constituição.

Qual melhor símbolo ou ícone para o Direito Constitucional?

Uma das ideias da série Faculdade de Direito é criar e usar um ícone para cada ramo que será visto. Ele tem que remeter visualmente ao ramo, por isso é importante que ele simbolize algum significado claro, talvez um conhecimento bem difundido, do que algo mais específico que somente poucos vão entender.

Acredito que o principal símbolo é a Constituição, mas só ela talvez fique muito simples. Por isso, foi usada uma borda circular tecnológica, representando um mecanismo com várias engrenagens, ao redor do conteúdo (livro da CF/88). Na capa do livro, ali em um canto da bandeira, também colocamos a CF no topo como se fosse a pirâmide de Kelsen.

 

Outra alternativa é pensar no ícone como representando os alicerces que sustentam todo o restante, ou seja, pensar de forma inversa à pirâmide, com a base e os alicerces representando a norma com maior hierarquia.

 

Grade da Disciplina

O começo da disciplina tem muita intersecção com o começo de Ciência Política.

1. Conceitos de Direito Constitucional, Constituição, Estado e Norma
2. Poder Constituinte Originário, ANC, Poder Constituinte Decorrente e suas ramificações.
3. Cláusula Pétrea e artigos 1-4 da Constituição Federal de 1988
4. As 8 Constituições do Brasil
5. Direitos Fundamentais e artigo 5 da Constituição Federal de 1988

Conhecimentos Iniciais

O começo da disciplina tem muita intersecção com o da disciplina de Ciência Política. A definição de Estado, que já dei no primeiro post, aparece logo no início. Outro conhecimento é:

1. Uma nova constituição funda um novo Estado.

Assim, surge uma pergunta clássica. Qual vem antes: a Constituição ou o Estado?

A Constituição, pois ela é que constitui um novo Estado. Mas oras, se o Estado (entenda aqui como país ou como Brasil) já existe, como assim uma nova Constituição funda um novo Brasil? Sim, na teoria é isso mesmo que acontece. Se uma nova CF fosse feita atualmente, ela fundaria um novo Estado possivelmente com o mesmo nome, mas não necessariamente. Por exemplo, hoje o nome é República Federativa do Brasil, mas já foi Estados Unidos do Brazil com a Constituição de 1891, sabia? Isso se aprende também na disciplina de Direito Constitucional.

 

Portanto, mesmo que o território, seu povo e sua forma de governo não mude, uma nova CF funda um novo Estado.

E como uma nova Constituição Federal pode ser criada?

Primeiro, tomara que isso não aconteça e que a de 1988 seja a mais duradoura de todas. Ela é reconhecida internacionalmente por ser uma das que mais protegem os direitos humanos, embora na prática existe uma diferença entre leis (teoria) e realidade (prática).

Tirando esse desejo, para criar uma nova CF, é preciso convocar uma Assembleia Nacional Constituinte (ANC) com pessoas que representem o povo. Os critérios de convocação e quem são convocados são temas para outro artigo. O fato aqui é que essa ANC é dotada de um poder chamado Poder Constituinte Originário (PCO) e, com este poder, é promulgada uma nova Constituição. Estas afirmações representam mais dois conhecimentos iniciais.

Bibliografia da disciplina

[1] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 42. ed., rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2019.

ou

[2] MORAES, Alexandre. Direto Constitucional. 34. ed., rev. atual. São Paulo: Atlas, 2018.

Referência utilizadas na disciplina

Naturalmente:

[3] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.